150 B. Kritik des heut. Bestehens. Gem. R. §. 10. 
nung, sondern das Wesen der Schmerzengeldklage selbst; 
die Schmerzengeldklage, welche einen Ersatz gewährt, ist 
eitle ganz andere Klage, als die Schmerzengeldklage, welche 
eine Strafe verhängt. 
Da aber die Schmerzengeldklage nicht blos zu ver 
schiedenen Zeiten, sondern heutzutage, in Folge der von 
Gensler veranlaßten Controverse, sogar gleichzeitig bald 
als die eine, bald als die andere Klage angewendet wird 
(8- 13, Note 3), so bewirkt dieser Umstand nach beiden 
Seiten hin, daß weder eine Ersatz-, noch eine Strafklage 
aus gewissen Rechtsquellen zu Recht bestehen kann; denn 
nicht blos nach denjenigen allgemeinen Regeln, welche für 
das gesetzliche Recht gelten, hebt Antinomie die 
Rechtsbeständigkeit der Nechtsinstitute auf, sondern spe 
ciell auch als Gewohnheitsrecht könnte die Klage im 
gegebenen Falle nicht als rechtsbeständig betrachtet werden, 
weil durch die in der Praxis selbst bestehende Controverse 
über das Wesen der Schmerzengeldklage die zum Bestehen 
eines Gewohnheitsrechtes nöthige gemeinsame Ueberzeu 
gung und Uebung ausgeschlossen wird, und es einem 
Gewohnheitsrechte damit im gegenwärtigen Falle an seiner 
rechtlichen Grundlage gebrechen würde. 
Zwar reicht dieser dritte Grund lediglich dazu hin, die 
Schmerzengeldklage als ungültig zu bezeichnen, soweit sie 
auf Gesetz oder Gewohnheitsrecht beruhen würde; 
eine wissenschaftliche Controverse in den Ansichten der 
Rechtslehrer schließt das Bestehen eines Rechtes nicht aus : 
von einer Begründung des singulären Instituts durch 
die dritte hauptsächliche Rechtsquelle, die Rechtswissen 
schaft, kann jedoch noch weit weniger die Rede sein,